«Le Président de la République (…) peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, comportant approbation d'un accord de Communauté ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. (…)»

Le caractère léonin de cette disposition, et en particulier le champ réduit des projets qui peuvent être adoptés par le biais de ce référendum législatif, n’a pas empêché Charles de Gaulle d’en user abondamment durant ses deux mandats.

Prenant acte d’une certaine tombée en désuétude du dispositif depuis le départ de De Gaulle, le champ matériel du référendum a été ouvert plus largement encore. Ainsi, ce sont les projets de loi relatifs «à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent» qui peuvent être adoptés par la voie du référendum depuis la révision du 4 août 1995.

Nicolas Sarkozy avait proposé, durant sa campagne présidentielle de 2012, la soumission à un référendum de deux projets de loi relatifs à «l’indemnisation des chômeurs» et à l’unification du contentieux des étrangers. L’ironie invite d'ailleurs à remarquer qu’il sera resté, avec Valéry Giscard d’Estaing, le seul président de la V^e République à ne pas avoir recouru au référendum législatif durant son mandat.

Mais c’est dans la continuité de sa campagne que les parlementaires de l’UMP réclament aujourd’hui un référendum sur le projet de loi relatif au mariage et à l’adoption pour tous les couples. Il n’est pas tant question ici d’interroger les motivations politiques de cette démarche que de rappeler en quoi un tel référendum est inconstitutionnel.

La législation sur le mariage et l’adoption ne constitue pas une «politique sociale de la nation»

Les partisans du référendum soutiennent d'abord que l’article 11 permet l’adoption dudit projet de loi par la voie du référendum en tant qu’il serait relatif «à la politique (…) sociale de la nation».

Or, cette analyse nous semble erronée en droit pour deux séries de raisons.

En premier lieu, la «politique sociale de la nation» fait historiquement référence aux politiques publiques relatives à la protection sociale mises en place avec l’Etat-Providence au sortir de la Seconde Guerre mondiale. Ces politiques reconnaissent des droits-créances dont les administrés peuvent se prévaloir à l’encontre de l’Etat, tels que le droit à la santé, le droit à la culture ou encore le droit à la retraite, ainsi qu’en témoigne la formulation de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

Quoiqu’elles puissent avoir une influence sur le régime juridique des familles françaises, les dispositions –à caractère civil– du projet de loi relatif au mariage pour tous nous semblent donc exclues du champ de la politique sociale dans la mesure où elles n’ont ni pour objet ni pour effet d’instaurer une politique publique relative à la protection sociale.

En second lieu, une étude de l’économie de l’article 11 confirme cette analyse, puisque le référendum y est ouvert pour tout projet de loi relatif «(…) à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent».

Or, il est bien ici question du champ économique et social, ainsi que des services publics qui concourent à l’exécution des politiques de la nation. Le mot «social» ne saurait donc être compris en dehors du membre de phrase dans lequel il est inséré et qui exclut les dispositions d’ordre civil.

Cette lecture de l’article 11 se trouve d’ailleurs confirmée par l’étude des travaux parlementaires relatifs à la révision constitutionnelle de 1995. Ainsi, lors de son audition par l’Assemblée, Jacques Toubon, Garde des Sceaux du gouvernement Juppé, avait-il pu préciser:

«En limitant l'extension du champ référendaire aux matières économiques et sociales, le Gouvernement a choisi d'exclure (…) ce qu'il est convenu d'appeler les questions de société avec les libertés publiques, le droit pénal (…) Il doit donc être clair qu'il ne saurait y avoir de référendum sur des sujets tels que la peine de mort, la repénalisation de l’avortement ou sur l'expulsion des immigrants clandestins, le référendum n'étant pas –et ne devant pas être– un instrument de démagogie. (…) A titre d'exemples, un référendum pourrait porter, dans le domaine économique, sur les privatisations, le plan ou les lois d'orientation pluriannuelles et, dans le domaine social, sur les orientations générales du droit du travail, de la sécurité sociale, de la politique de la santé, sur l'exclusion ou l'aide sociale. (…) Sont, en revanche, exclus du nouveau champ d'application le droit pénal, l'entrée et le séjour des étrangers en France, les libertés publiques (…) et le droit civil.»

Il n’existe aucun principe à valeur constitutionnelle relatif au caractère hétérosexué du mariage

D’autres soutiens du référendum tentent de découvrir dans les dispositions du code civil relatives au mariage un «principe fondamental reconnu par les lois de la République» (PFRLR) aux termes duquel le mariage serait une institution hétérosexuée.

Il appartient à titre liminaire de remarquer qu’un tel PFRLR n’a, à ce jour, pas été dégagé par le Conseil constitutionnel. Il ne l’a notamment pas fait lorsqu’il a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (n° 2010-92 QPC) soulevant une exception d’inconstitutionnalité de l’article 144 du code civil, qui dispose:

«L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus.»

Les requérants soutenaient à cette occasion que l'interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l'absence de toute faculté de dérogation judiciaire porteraient atteinte à l'article 66, à la liberté du mariage, au droit de mener une vie familiale normale ainsi qu’au principe d’égalité devant la loi.

Or, le Conseil, s’il a écarté la QPC, s’est bien gardé de dégager un quelconque PFRLR et a seulement confirmé, aux termes d’une jurisprudence constante, qu'il ne lui appartenait pas «de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de [la] différence de situation» entre les couples hétérosexuels et homosexuels, renvoyant donc au Parlement le soin de légiférer s’il en est besoin.

Cette remarque n’interdit certes pas que le Conseil découvre en cette matière un PFRLR à l’avenir, mais elle réduit à tout le moins cette possibilité au rang d’hypothèse, par définition incertaine.

Le Conseil a en effet précisé dans sa décision Loi portant amnistie (n° 88-244 DC) les conditions que doit remplir un PFRLR. Il doit ainsi avoir été mis en œuvre sans discontinuité par des dispositions législatives adoptées par un parlement républicain avant 1946.

Or, s’il fallait prendre au sérieux cet argument, il appartiendrait de se souvenir que le code civil a été promulgué par Napoléon Bonaparte, le 21 mars 1804, sous le régime autoritaire du Consulat issu du coup d'Etat du 18 brumaire et de la constitution de l’an VIII. S’il a bien contribué à unifier des pratiques issues de l'Ancien Régime, il nous semble dès lors difficile de regarder les dispositions du code civil relatives au mariage comme fondant un principe fondamental reconnu par les lois de la République.

Le Conseil constitutionnel pourrait accepter de contrôler la constitutionnalité du projet de loi soumis à référendum

Certes, nous diront les promoteurs du référendum, mais, d’une part, le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la constitutionnalité d’un projet de loi soumis à référendum.

Et en effet, il ne contrôle pas la constitutionnalité du projet de loi ni à l’égard des conditions de fond, ni à l’égard des conditions de forme du référendum. Le Conseil constitutionnel se limite ainsi à un contrôle de la régularité des opérations électorales (n° 2000-21 REF, M. Stéphane Hauchemaille).

Le comité Vedel préconisait toutefois l’instauration d’un contrôle préalable de la constitutionnalité du projet de loi avant sa soumission au référendum. La révision de 2008 s’est inspirée de cette proposition et a introduit à l’article 61 alinéa 1^er un tel contrôle préalable par le Conseil des propositions de loi soumises dans le cadre de la procédure du référendum d’initiative minoritaire.

Il n’est donc pas totalement irréaliste d’imaginer que la jurisprudence du Conseil constitutionnel puisse évoluer vers un contrôle préalable des projets de loi soumis à référendum.

Pour ces trois séries de raisons, le mariage pour tous est constitutionnel, mais un référendum est inconstitutionnel

Certes, disions-nous, le Conseil constitutionnel ne contrôle donc pas (encore) la constitutionnalité d’un projet de loi soumis à référendum. Mais en droit comme en politique, les mots ont un sens. Et, a fortiori, le texte de l’article 11 a bien un sens, un sens qui exclut de son champ un référendum sur la matière civile.

Pour l’ensemble de ces raisons, la voie du référendum est fermée pour adopter le projet de loi relatif au mariage pour tous.

Il faut enfin rappeler que l’Etat de droit est bien un trésor en France et que nous dénonçons suffisamment –et à raison– les libertés prises par certains régimes autoritaires étrangers avec leur propre constitution pour ne pas respecter la nôtre.

En chinois, la «France» se dit «fa guo», littéralement le «pays du droit». A l’heure où la Chine embrasse (trop) lentement notre idéal d’Etat de droit, il serait en effet bien triste que nous, la France, nous ne fassions le choix de nous en détourner.